دستور مصر لعام 2012

التعليق على المواد 32 و 35 و 36 من باب الحقوق والحريات ذات الصلة بمقترحات المنظومة القضائية

تضمنت المسودة الأولى والثانية للدستور الجاري اعداده للبلاد المواد أرقام 32 و 35 و 36 من باب الحقوق والحريات – جرى نصها على الأتي :- مادة 32 فیما عدا حالة التلبس ، لا یجوز القبض على أحد ولا تفتیشه ولا حبسه ولا منعه من التنقل ولاتقیید حریته بأى قید آخر إلا بأمر مسبب من القاضى المختص . ویجب أن یبلغ كل من تقید حریته بأسباب ذلك كتابة خلال اثنتى عشرة ساعة ، وأن یقدم إلى سلطة التحقیق خلال أربع وعشرین ساعة من وقت تقیید حریته ، ولا یجرى التحقیق معه إلا فى حضور محامیه ؛ فإن لم یكن ندب له محام . ولكل من تقید حریته، ولغیره ، حق التظلم أمام القضاء من ذلك الإجراء والفصل فیه خلال أسبوع، وإلا وجب الإفراج حتما. وینظم القانون مدة الحبس الاحتیاطى وأسبابه ، ویحدد حالات الحبس الاحتیاطى التى یستحق عنها التعویض، وحالات استحقاق التعویض عن تنفیذ عقوبة صدر حكم بات بإلغاء الحكم المنفذة بموجبه، وتلتزم الدولة بأداء هذه التعویضات دون إعفاء المسئول الأصلى عن التعویض مادة 35 لحیاة المواطنین الخاصة حرمة. وللم ا رسلات البریدیة والبرقیة والإلكترونیة والمحادثات الهاتفیة وغیرها من وسائل الاتصال حرمة، وسریتها مكفولة، ولا تجوز مصادرتها ولا مراقبتها ولا الإطلاع علیها إلا بأمر مسبب من القاضى المختص ، ولمدة محددة، وفى الأحوال التى یبینها القانون . مادة 36 للمنازل حرمة ؛ فلا یجوز دخولها ولا تفتیشها ولا مراقبتها إلا فى الأحوال المبینة فى القانون، وبعد تنبیه من فیها، وبأمر مسبب من القاضى المختص یحدد مكان التفتیش والغرض منه وتوقیته، وذلك كله فى غیر حالات الخطر أو الاستغاثة . ومما سبق يتضح أن تلك النصوص أرست القواعد الأتية :- 1- عدلت لفظ " مساكن " إلى لفظ " منازل " بما تتسع معه مظلة الحماية الدستورية من القيود التي ترد على الحريات العامة للمواطنين ليشمل كل ما ينزل فيه المواطن
2- قصرت علي القاضي المختص دون غيره كافة الصلاحيات الإجرائية اللازمة لتحقيق الوقائع علي اختلاف أنواعها ؛ بعد أن كان النظام الدستوري والتشريعي يمنح تلك الصلاحيات لعضو النيابة والقاضي المختص وكان يوجزها في مصطلح " أمر قضائي مسبب " دون أن يكون لهذا التعديل أثر في اضافة ضمانات لحماية الحريات 3- أوضحت وجود جهات تتولى سلطة التحقيق دون ان يكون لها سلطات اجرائية !!!!! 4- اضافة عبارة تحميل المسئول الأصلى عن الحبس الإحتياطي بالتعویض دون تحديد مفهوم المسئول الأصلي - والغالب الأعم أنه يُقصد منها " القاضي أو عضو النيابة " – وفي هذه الحالة يُعد النص بدعة وانتكاسة تخالف كل الاصول العلمية والواقعية التي يتبعها العالم بأثره

. التعقيب :/

أولا:/ التعديل الذي اعتمده المقترح الدستوري من لفظ " مساكن " إلى لفظ " منازل " من شأنه اتساع مظلة الحماية الدستورية للمواطنين في مواجهة وضع أي قيود ترد على الحريات العامة للمواطنين لتشمل كل ما ينزل فيه المواطن دون الاقتصار على مسكنه الخاص ؛ فكانت المادة (44) من دستور 1971 تنص على أن " للمساكن حرمة فلا يجوز دخولها ولا تفتيشها إلا بأمر قضائي مسبب وفقاً لأحكام القانون " وقد نظم كل من - قانون الإجراءات الجنائية ؛ وقانون تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية - الضوابط والأحكام الخاصة بالتفتيش في المجال الذي يسري فيه وجدير بالذكر أن لفظ المنازل المنصوص عليه جاء عاماً ومطلقاً فيؤخذ على إطلاقه وينصرف إلى المساكن الخاصة وإلى غيرها من المساكن حتى الحكومية على حد سواء طالما أنها مخصصة فعلاً للإقامة والسكن وفيها يستطيع الشخص أن يأكل ويستريح وينام مطمئناً إلى أنه في مأوى من إزعاج الآخرين ،

ثانيا:/ قصر المقترح الدستوري كافة الصلاحيات الإجرائية اللازمة لتحقيق الوقائع علي اختلاف أنواعها ومنها تفتيش المنازل علي " القاضي المختص " ؛ بعد أن كان النظام الدستوري والتشريعي يمنح تلك الصلاحيات لعضو النيابة والقاضي المختص وكان يوجزها في مصطلح " أمر قضائي مسبب " مما تجدر الإشارة اليه أن الغاية الأصيلة من اشتراط وجود أمر قضائي مسبب من القاضي المختص أو عضو النيابة المختص هو : 1- تحقيق حماية دستورية من أي اخلال أو قيد يُفرض على الحريات العامة للمواطنين 2- توفير ضمانة دستورية لمن يجري وضع قيد مؤقت على حرياتهم لصالح عام يبرره الكشف عن أداة الجريمة أو محلها من الكيدية أو التلفيق وحتى يتسنى الوقوف على مدى صحة التعديل الذي أورده النص لتحقيق الحماية وتوفير الضمانة التي تكفل حماية الحقوق والحريات العامة يجب أن يتم ايضاح النظام المتبع في ضوء الدستور السابق والتشريع الحالي في ايجاز للوصول إلى التعديل الذي يحقق الأهداف المرجوة ؛ وكما سبق أن أوضحنا أن التشريعات المصرية التي وضعت الضوابط والأحكام الخاصة بالتفتيش بمصر تشريعين هما- قانون الإجراءات الجنائية ؛ وقانون تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية قانون الإجراءات الجنائية النصوص المنظمة :- الفصل الرابع منه المواد من (45) إلى (60) نطاق التفتيش :- تفتيش المساكن الخاصة للمتهمين ؛ وأشخاصهم السلطة المختصة بالإذن :- النيابة العامة المختصة من يباشر التفتيش :- أحد مأموري الضبط القضائى قانون تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية النصوص المنظمة :- المادة (9) من القانون المشار إليه والمادة (14) من اللائحة الداخلية للنيابة الإدارية والمحاكم التأديبية الصادرة بقرار من رئيس الجمهورية رقم 1498 لسنة 1958
نطاق التفتيش :- تفتيش أشخاص ومنازل المتهمين المنسوب إليهم الجرائم أو المخالفات المالية أو الإدارية السلطة المختصة بالإذن :- بعد إذن من مدير النيابة الإدارية أو من يفوضه من الوكلاء من يباشر التفتيش :- أحد أعضاء النيابة الإدارية ومما سبق يبدو واضحا أن المشرع بقانون النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية منح للمتهمين ضمانات في مجال تفتيش المنازل أوسع من تلك الضمانات التي وفرها بقانون الإجراءات الجنائية تمثلت في الأتي :- 1- جاء مفهوم المنزل المنصوص عليه بقانون النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية - عاماً ومطلقاً فيؤخذ على إطلاقه وينصرف إلى المساكن الخاصة والمساكن الحكومية على حد سواء طالما أنها مخصصة فعلاً للإقامة والسكن وفيها يستطيع الشخص أن يأكل ويستريح وينام مطمئناً إلى أنه في مأوى من إزعاج الآخرين ؛ في حين أن قانون الإجراءات الجنائية – اقتصر مفهوم المنزل على المسكن الخاص دون غيره بما لاتنصرف معه ضمانة إذن النيابة العامة المتطلب للتفتيش – والذي يبطل التفتيش الذي يجريه مأمور الضبط إذا تم بدون الحصول على هذا الإذن – إلا على المساكن الخاصة دون غيرها من مساكن بما يكون من شأنه وقوع تفتيشها صحيحاً إذا وقع من مأمور الضبط دون الحصول على إذن النيابة العامة 2- قصر قانون النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية من يباشر التفتيش على أعضاء النيابة الإدارية وحدهم دون أن يُجيز لأعضاء النيابة الإدارية ندب مأموري الضبط القضائي وقصر دور مأموري الضبط على تمكين وحماية أعضاء النيابة الإدارية حال مباشرة التفتيش فقط في حين أن قانون الإجراءات الجنائية – جعل من يباشر التفتيش أحد مأموري الضبط القضائي ؛ ونشير في هذا المقام أن التفتيش يجري بناءاً على طلب مأموري الضبط – بما يتيح لهؤلاء الكيدية والتلفيق فهو من طلب الإذن بالتفتيش وهم من سيباشرونه دون رقيب ؛ ولعل واقع النظام السابق قد أثبت انتشار الكيدية والتلفيق سواء على صعيد الاتهامات السياسية أو تلك التي تتعلق بإتهامات السلاح والمخدرات
3- حدد قانون النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية السلطة المختصة بإذن التفتيش بمدير النيابة الإدارية أو من يفوضه من الوكلاء في حين أن قانون الإجراءات الجنائية – أوردها على اطلاقها لجميع أعضاء النيابة العامة دون اشتراط درجة قضائية محددة بما من شأنه عدم توفير الخبرة اللازمة في تقييم المبررات التي تدعو إلى اجراء التفتيش وبما يفتح المجال للشطط في اتخاذ القرار إما بالتوسع في الإذن بالتفتيش أو بالمغالاة في رفض منح إذن التفتيش بما يعوق ضبط أدلة الجرائم ومرتكبيها بما ينعكس أثره على انتشار الجريمة والفساد والإنحراف راجع ( مجلس الدولة - المكتب الفني - مجموعة المبادئ القانونية التي قررتها المحكمة الإدارية العليا السنة الحادية والعشرون - (من أول أكتوبر سنة 1975 إلى أخر سبتمبر سنة 1976) - صـ 185 (68) جلسة 29 من مايو سنة 1976 ) وقبل اجراء الموازنة بين الإشكاليات المتقدم عرضها بالمقارنة السابقة بين نظامي التفتيش ومدى كفاية النص في حل تلك الإشكاليات . يجب الإحاطة بثلاث ملاحظات جوهرية على النحو التالي بيانه :- 1- الوقوف على دلالة العبارتين " أمر قضائي " و " القاضي المختص " " أمر قضائي " أي الجهات القضائية المعنية بالتحقيق ؛ وهم قضاة اتحقيق أو أعضاء النيابات سواء النيابة العامة أو النيابة الإدارية " القاضي المختص " أي قضاة التحقيق أو أعضاء النيابة العامة المنتدبين من القضاء العادي 2- الوقوف على من يتولى قضاء التحقيق بمصر - في مجال المنازعات الجنائية يتولاه - النيابة العامة وقاضي التحقيق ( بناءا على طلب من الحكومة ممثلة في وزير العدل أو النيابة العامة ) طبقا لقانون الإجراءات الجنائية - وفي مجال المنازعات التأديبية يتولاه - النيابة الإدارية طبقا لقانون تنظيم النيابة الإدارية والمحاكمات التأديبية ؛ ويلاحظ أنه لايوجد في مجال المنازعات التأديبية ما يسمى قاضي التحقيق وانما تقوم النيابة الإدارية بهذا الدور دون غيرها وقد قضت المحكمة الإدارية العليا في الطعن رقم 3285 لسنة 33 ق- إدارية عليا- جلسة 13 /5/ 1989 بأن " النيابة الإدارية ... تقوم لصالح العدالة بمهمة قاضى التحقيق والاتهام " ؛ ولذلك فإن اتصال علم النيابة الإدارية بأي من الوقائع - ينعقد معه إختصاصها بالتحقيق ويغل الجهة الإدارية عن الإستمرار في التحقيق بتلك الواقعة ويغل يدها عن التصرف بكل ما يتصل بها من وقائع وسبق تصرف الجهة الإدارية في وقائع تختص بها النيابة الإدارية – يبطل ما اتخذ فيها من اجراءات ويعدم القرار المترتب عليه ؛ كما أن سبق تصرف الجهة الإدارية في أي من الوقائع التي يتصل علم النيابة بها بعد مُضي ستون يوماً على صدور قرار الجهة الإدارية بشأنها – لايغل النيابة الإدارية عن مباشرة اختصاصها طالما أن الدعوى التأديبية لم تسقط 3- يلاحظ أن النيابة العامة والقضاء العادي يتم التبادل بين وظائفهما – فببلوغ أعضاء النيابة العامة من درجة وكيل نيابة من الفئة الممتازة سن الثلاثين عاما – يتم نقلهم إلى القضاء العادي بوظيفة قاضي بالمحكمة الإبتدائية ؛ وبعد مرور عامين يتم ترقيتهم من درجة قاض إلى درجة رئيس نيابة " ب " ويندب إلى النيابة العامة فيصبح بذلك قاضي منتدب إلى النيابة العامة ؛ وبذلك ينصرف لفظ " القاضي المختص " على أعضاء النيابة العامة من درجة رئيس نيابة 4- أن الضمانات المتطلبة في القضاة هي ذاتها المتطلبة في عضو النيابة ؛ وقد أكدت على ذلك المحكمة الدستورية العليا في القضية رقم 38 لسنة 16 قضائية " دستورية " بجلسة 16/11/1996 بأن " ضمانة الفصل إنصافاً في المنازعات على إختلافها وفق نص المادة (67) من الدستور , تمتد بالضرورة إلى كل خصومة قضائية , أياً كانت طبيعة موضوعها – جنائياً كان أو مدنياً أو تأديبياً - .......... إذ أن التحقيق في هذه الخصومات , وحسمها إنما يتعين إسناده إلى جهة قضاء أو هيئة قضائية منحها القانون اختصاص الفصل فيها بعد أن كفل استقلالها وحيدتها ,وأحاط الحكم الصادر فيها بضمانات التقاضي التي يندرج تحتها حق كل خصم في عرض دعواه وطرح أدلتها , والرد على مايعارضها على ضوء فرص يتكافأ أطرافها فيها جميعاً , ليكون تشكيلها وقواعد تنظيمها وطبيعة النظم المعمول بها أمامها , وكيفية تطبيقها عملاً , محدداً للعدالة مفهوماً تقدمياً يلتئم مع المقاييس المعاصرة للدول المتحضرة "

وباجراء الموازنة بين الإشكاليات والملاحظات المتقدم عرضها وبين النص الدستوري المقترح للوقوف على مدى كفاية النص الدستوري للوفاء بحماية الحقوق والحريات العامة وتوفير الضمانات اللازمة– يتبيّن الأتي :- أولا:/ لفظ " القاضي المختص " لايضفي أي ضمانات جديدة ولايحقق معالجة للقصور الدستوري والتشريعي الذي أتاح لمأموري الضبط القضائي فرص التلفيق والكيدية في الجرائم السياسية وغيرها من جرائم بل يُعد استخدام أسماء لذات الجنس - للأسباب الأتية :- - عدم توفير ضمانة الحياد فيمن يباشر التفتيش بعدم قصر النص المقترح مباشرة التفتيش تحت بصر أعضاء النيابات مما يتيح الفرصة لمأموري الضبط القضائية للكيدية والتلفيق ؛ ويقترح نص لذلك " ويباشر التفتيش في جميع الأحوال أحد أعضاء النيابة " بدلا من استخدام لفظ ينصرف إلى جهات قضائية دون أخرى وقد يهدف إلى اقصاء جهات قضائية تضطلع بمكافحة الفساد - صمت النص المقترح عن توجيه التشريع العادي إلى اشتراط درجة قضائية محددة في السلطة القضائية المختصة باصدار أوامر التفتيش بما كان من شأنه توفير الخبرة اللازمة في تقييم المبررات القوية التي تدعو إلى اجراء التفتيش وبما يغلق المجال أمام الشطط في اتخاذ القرار دون ما غلو أو افراط ؛ ويقترح نص في ذلك " بأمر مسبب من القاضي أو عضو النيابة المختص " - استخدام لفظ القاضي المختص في حقيقته إقصاء غير مباشر للنيابة الإدارية وعدم تمكين لها في الإضطلاع بدورها فين حين ينصرف على النيابة العامة من درجة وكيل نيابة من الفئة الممتازة

ثانيا:/ من شأن نص " القاضي المُختص " عدم توفير الصلاحيات الإجرائية اللازمة للنيابة الإدارية بما يُعد اهدار لمصالح المجتمع وحقوق الأفراد لدى جهات الدولة والتي يلوذون إلى النيابة الإدارية من أجل الحصول على الترضية القضائية التي يستحقونها ؛ مما يترتب عليه فتح المجال امام اساءة استعمال ارباب الوظائف العليا لسلطانهم ؛ فضلا عن ما سترتب تلك النصوص من انعدام المكافحة الحقيقية للفساد ولن يكون لقضاء النيابة الإدارية جدوى في هذا الشأن إذ تضطلع وفق الواقع ونص المادة (179) من مسودة الدستور بالمساءلة عن صور الفساد والإنحراف المالي والإداري ؛ وجدير بالبيان أن الأجهزة الرقابية والمفوضية الوطنية لمكافحة الفساد يقتصر دورها كسائر مأموري الضبط القضائي على الرقابة والتحري والفحص لكشف صور الفساد والانحراف المالي والإداري وإبلاغ النيابة الإدارية لتتولى تحقيق الوقائع والوقوف على دى صحتها وتحديد المسئولين فيها وأوجه القصور والخلل في النظم والإجراءات الإدارية والتشريعية التي أتاحت المجال أمام ارتكاب تلك الأفعال . وبقصر اصدار الأوامر ببعض اجراءات التحقيق الجوهرية اللازمة لتحقيق الوقائع والكشف عن أدلتها علي " القاضي المختص " يُرتب عدم اتيان التحقيق القضائي ثماره فضلا عما سيرتبه من الغاء السلطات الإجرائية الممنوحة حاليا للنيابة الإدارية مثل ضبط واحضار الشهود وتفتيش أماكن العمل وأشخاص المتهمين ومنازلهم وهذه السلطات لم تكن بالكفاية بل انها لم تكن مفعلة لإفتقادها بعض الإجراءات الجوهرية التي تجعل لها فاعلية في الواقع العملي بما دعى إلى المطالبة بعودة سلطة النيابة الادارية في المراقبات الفردية (مادة 5 فقرة ثانية ) واضافة سلطة ضبط واحضار المتهم والمنع من السفر ؛ وبدلا من ذلك نجد الدستور يؤكد على آثآم وأخطاء الماضي ونجد النيابة الإدارية من جديد بمثابة العاجز أو القاصر أمام بلاغات وشكاوي المواطنين ضد الفساد بل نجد النيابة الإدارية - جهة قضائية ذات اختصاصات بلا صلاحيات وبالتالي تضحى المساءلة في مجال مكافحة الفساد صورية ولن تتحقق أي غاية من وجود أجهزة لمكافحة الفساد لأن تلك الهيئات تقتصر وظيفتها على الكشف عن الأفعال التي تُعد فسادا أو انحرافا أما المساءلة عنها وتحديد إذا كانت صحيحة أم كيدية فهو صميم ولاية النيابة الإدارية

. الحلول المطروحة -------- يتم المفاضلة بين المقترحات الأتية :- 1- إضافة عبارة " ويكون لها السلطات المقررة للقاضي المختص " ليكون النص كالأتي :- " تتولى النيابة الإدارية التحقيق في المخالفات المالية والإدارية وما يرد إليها من المفوضية الوطنية لمكافحة الفساد ويكون لها في سبيل ذلك السلطات المقررة للقاضي المختص ؛ وتتولى تحريك ومباشرة المنازعات التأديبية واشكالات التنفيذ الناشئة عنها ...... " 2- تعديل عبارة " أمر من القاضي المختص " الواردة بالمواد أرقام 32 و 35 و 36 من باب الحقوق والحريات إلى عبارة " أمر قضائي مسبب من الدرجة القضائية المختصة على أن يباشر التفتيش أعضاء النيابة "

بالنسبة لإضافة عبارة تحميل المسئول الأصلى عن الحبس الإحتياطي بالتعویض دون تحديد مفهوم المسئول الأصلي – ولايتصور أن يُقصد منها غير " القاضي أو عضو النيابة " – هذا الحال يُعد بدعة وانتكاسة تخالف كل الاصول العلمية والواقعية التي يتبعها العالم بأثره ؛ وما تضمنته مدونة الأمم المتحدة بشأن مبادئ استقلال السلطة القضائية التي فرضت الحصانة المدنية لأعمال أعضاء الهيئات القضائية إذ أن ذلك من صميم المقومات الأساسية لإستقلال القضاء ؛ ذلك أن إجراء الحبس الإحتياطي هو اجراء يهدف إلى ابعاد المتهم عن التأثير على الشهود أو الأدلة أو تصون على حياة المتهم في حالات الثأر التي قد تُعرض حياته للخطر ممن يعتقدون أنه الجاني . فلا يتصور أن يُحاسب عضو الهيئة القضائية عن الإجراءات التي يباشرها مالم يشكل جريمة أو خطأ مهني جسيم يستوجب معاقبته تأديبيا وقد كفل ذلك الدستور والقانون . غير ذلك يكون من شأنه وقف سلطات التحقيق القضائي وعدم جدواها أو فعاليتها ولن ينتظر من رجال السلطة القضائية من أعضاء النيابات أو القضاة أن يسعون إلى تحقيق موجبات العدالة خشية من معاقبتهم مدنياً بالتعويض عن الأعمال التي يؤدوها بمناسبة تحقيقهم أو حسمهم لوقائع الخصومات

. الحلول المطروحة -------- يتم المفاضلة بين المقترحات الأتية :- 1- حذف فقرة " دون إعفاء المسئول الأصلى عن التعویض " 2- تعديل عبارة " وتلتزم الدولة بأداء هذه التعویضات دون إعفاء المسئول الأصلى عن التعویض " إلى " وتلتزم الدولة بأداء هذه التعویضات دون إعفاء المسئول الأصلى عن التعویض إذا كان اتخاذه الإجراء المشار إليه عن سوء قصد أو عمد "

يجب تحديد المدى القصوى للحبس الاحتياطى و

يؤخذ على هذه الماده الاطاله وكثرة التفاصيل وتكرار ذات الاحكام الوارده بالمادتين 65,64 من الدستور والمواد26,40,129,131ا من قانون الاجراءات جنائيه : ويقترح النص الاتى:- فيما عدا حالة التلبس,لايجوز القبض على احد ولا تفتيشه ولاحبسه ولا منعه من التنقل ولا تقييد حريته بأى قيد أخرإلابامرقضائى مسبب ,وذلك على النحو المبين بالقانون

يتم اضافة: على أن يتم معاقبة المتسبب فى تقييد حرية المواطن (بغير حق) بما يحدده القانون و تشكل جهة مستقلة تحت اشراف وزارة العدل يمكن ابلاغ المواطن لها فى حال تقييد حريته

ليه خلال 12 ساعة . ليه مايكونش خلال ساعتين ؟ علشان الشرطة تقدم للمحتجز أسباب إحتجازه وبسرعة ليه تطويل الإجراءات وتعطيل الوقت . ويجب أن تشير المادة إلى إلزام جهات تقييد الحرية من إثبات وقت بدء إحتجاز المواطن ودى هامة وهامة جداً .